網(wǎng)紅主播成直播平臺爭搶對象引發(fā)違約金認定等系列問(wèn)題

　　網(wǎng)紅主播跳槽背后有哪些“說(shuō)法”

　　直播平臺和網(wǎng)紅主播從出現之日起就是相互依存的利益共同體，隨著(zhù)直播平臺數量增多和競爭升級，雙方之間的利益矛盾愈演愈烈。

　　網(wǎng)紅主播因為擁有龐大的粉絲群以及優(yōu)質(zhì)內容，備受直播平臺青睞，也是平臺間挖墻腳的主要對象。近年來(lái)，一些知名主播跳槽現象不時(shí)出現，這些跳槽的主播除了與所在平臺打口水仗外，有些主播甚至還被告上法庭。

　　最近一段時(shí)間，一起因主播跳槽引起的糾紛引發(fā)社會(huì )關(guān)注。

　　賈某是某直播平臺的簽約主播。2017年4月，在與原直播平臺的合約期內，賈某去另一直播平臺進(jìn)行直播活動(dòng)。于是，原直播平臺將賈某訴至法院。

　　近日，上海市第一中級人民法院對此案作出終審判決，維持上海市浦東新區人民法院的一審判決，判令賈某停止違反與原平臺協(xié)議的行為，繼續履行與原平臺協(xié)議中的不作為義務(wù)，立即停止為新平臺以及任何第三方提供直播服務(wù)或類(lèi)似直播活動(dòng)，賈某應于判決生效之日起十日內賠償原平臺違約金。

　　近年來(lái)，類(lèi)似主播和平臺之間對簿公堂的案例不少。記者梳理相似案件發(fā)現，如何認定主播與平臺間的關(guān)系、如何確定賠償數額、如何在主播的就業(yè)自由與老東家要求繼續履行合同的訴求中尋求平衡等問(wèn)題，一直是爭議焦點(diǎn)。

　　平臺與主播關(guān)系怎樣認定

　　記者梳理發(fā)現，當下主播和平臺之間的關(guān)系大致可以分為三種：

　　一是主播與直播平臺簽訂了分成協(xié)議，即主播擁有直播權限，可以在平臺進(jìn)行直播表演，并獲取一定的禮物、打賞所帶來(lái)的收益。同時(shí)，主播不受直播平臺規定的勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)總量等管理約束，也不從事直播平臺安排的其他勞動(dòng)任務(wù)。

　　二是主播成為直播平臺的簽約藝人，接受平臺方的一系列勞動(dòng)規章制度的約束，在獲取有保證的經(jīng)濟收入的同時(shí)需要承擔對應的職責任務(wù)，包括直播時(shí)長(cháng)、內容質(zhì)量、粉絲數量、直播活躍度等多重標準的考核。

　　三是主播與直播經(jīng)紀公司或公會(huì )簽訂分成合作協(xié)議，由經(jīng)紀公司或公會(huì )對主播進(jìn)行全方位打造，同時(shí)經(jīng)紀公司與各家直播平臺做深入合作，培養孵化主播。

　　那么，在這三種關(guān)系中，哪種關(guān)系構成勞動(dòng)關(guān)系？

　　對此，中國傳媒大學(xué)文法學(xué)部法律系副主任鄭寧分析稱(chēng)，認定直播平臺與主播構成勞動(dòng)關(guān)系，需要滿(mǎn)足二者之間存在經(jīng)濟和人身依附關(guān)系兩個(gè)條件。經(jīng)濟關(guān)系是指主播提供勞動(dòng)，直播平臺給予報酬；人身依附關(guān)系是指主播的勞動(dòng)時(shí)間、內容、方式等受到直播平臺規章制度或具體管理行為的約束。符合以上兩個(gè)條件，主播和直播平臺之間構成勞動(dòng)關(guān)系。

　　“就第一種及第三種情況而言，主播與直播平臺之間不存在人身依附性，主播獨立性強，因此，這兩種情況不構成勞動(dòng)關(guān)系；就第二種情況來(lái)說(shuō)，主播提供勞動(dòng)，直播平臺給付報酬，同時(shí)受到直播平臺的管理，存在人身依附性，因此構成勞動(dòng)關(guān)系�！编崒幷f(shuō)。

　　在上海律師王艷輝看來(lái)，認定直播平臺與主播之間是否構成勞動(dòng)關(guān)系，需要考慮三個(gè)條件：一是用人單位和勞動(dòng)者是否符合法律、法規規定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動(dòng)規章制度是否適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者是否受用人單位的勞動(dòng)管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動(dòng)；三是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。根據上述條件可以判斷平臺與主播之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　“因此，在上述三種情況中，只有第二種符合形成勞動(dòng)關(guān)系的條件�！蓖跗G輝說(shuō)。

　　不過(guò)，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授王全興認為：“網(wǎng)絡(luò )主播在直播平臺的直播活動(dòng)，是平臺和主播共同向觀(guān)眾提供影視產(chǎn)品或服務(wù)的活動(dòng)，也是主播在平臺安排的虛擬場(chǎng)所利用平臺的數字資源向平臺提供的數字勞動(dòng)和遠程勞動(dòng)，構成平臺向消費者提供影視產(chǎn)品或服務(wù)之經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的生產(chǎn)要素；主播在平臺安排的虛擬場(chǎng)所從事主播活動(dòng)，須遵守平臺的管理規則。同時(shí)，平臺與主播之間以主播活動(dòng)為客體的關(guān)系，具有繼續性。因此，平臺和主播的關(guān)系雖然不同于傳統業(yè)態(tài)中的勞動(dòng)關(guān)系，即不具備勞動(dòng)關(guān)系的全部要件，但具備勞動(dòng)關(guān)系的部分要件，如從屬性、繼續性�！�

　　王全興說(shuō)，至于主播和平臺約定認識的“合作關(guān)系”，并非一個(gè)規范的法律概念，也不是一個(gè)有名合同概念，任何合同關(guān)系包括勞動(dòng)合同，都具有合作性。所以，所謂“合作關(guān)系”，與承攬關(guān)系、委托關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系等都不是互相排斥的。

　　“主播和平臺在合同條款中關(guān)于不屬于勞動(dòng)關(guān)系或雇用關(guān)系的‘認識’,并不能作為認定是否為勞動(dòng)關(guān)系的唯一依據。如果主播在合作的實(shí)施過(guò)程中，具有符合勞動(dòng)關(guān)系要件的事實(shí)，且這種事實(shí)也是雙方的合意，如主播承擔競業(yè)限制義務(wù)的事實(shí)，就是構成從屬性的要件。故認定勞動(dòng)關(guān)系與否，應當判斷有無(wú)符合勞動(dòng)關(guān)系要件的事實(shí)�！蓖跞�興說(shuō)，對平臺與主播之間所謂“合作關(guān)系”的性質(zhì)，認定勞動(dòng)關(guān)系與否，都有一定理由。

　　如果構成勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者可以依據勞動(dòng)法維護自身權益。那么，如果不構成勞動(dòng)關(guān)系，主播還能夠有效保障自己的權益嗎？

　　對此，鄭寧說(shuō)，在一些情況下，雖然主播與直播平臺不構成勞動(dòng)關(guān)系，但是主播與直播平臺存在合同關(guān)系，主播可以根據合同法的規定維護自己的合法權益。主播與直播平臺存在合同關(guān)系，合同遵循平等、自愿、誠信原則，雙方可以協(xié)商確定合同內容，一方認為存在欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解時(shí)可以向法院或者仲裁機構請求撤銷(xiāo)或者變更合同。合同當事人也可以在合同中約定違約金，一方違反合同約定時(shí)，另一方可以請求違約方支付違約金以及其他承擔責任的方式。

　　跳槽違約金應怎樣評估

　　主播是直播平臺的核心資源，平臺間獵挖的競爭態(tài)勢也會(huì )影響主播的價(jià)值。在直播平臺之間的激烈競爭中，主播的身價(jià)也不斷被抬高，甚至出現虛高的情況。同時(shí)，一些網(wǎng)紅主播認為走紅是憑借自身的能力，但平臺則認為給主播投入了包裝、宣傳、策劃乃至寬帶資源。因此，有些網(wǎng)紅主播在跳槽時(shí)，往往被直播平臺要求賠償高額違約金。就近幾年的情況看，違約金數額不斷提高�？墒�，違約金該如何評估？

　　“在法律層面，違約金的設置主要有兩方面意義：一方面是為了保護交易，對于違約一方而言，是一種懲罰手段；另一方面也是違約金最主要的作用，即彌補損失，因為一方違約導致合同不能繼續履行往往會(huì )給守約一方帶來(lái)經(jīng)濟上的損失，這個(gè)損失包括實(shí)際損失和預期利益等方面。違約金金額的確定要根據守約方實(shí)際損失來(lái)評估，并且需要守約方對自己的實(shí)際損失和預期利益進(jìn)行舉證。如果違約方認為對方主張的違約金過(guò)高，那么有權要求法院進(jìn)行調整，法院也會(huì )根據實(shí)際情況及行業(yè)內的普遍情況進(jìn)行合理裁判�！蓖跗G輝說(shuō)。

　　對此，鄭寧的觀(guān)點(diǎn)是：“就違約金的評估來(lái)說(shuō)，分為兩種情形：一是主播與直播平臺之間存在勞動(dòng)關(guān)系的情形，根據勞動(dòng)合同法規定，平臺為主播提供培訓費用，并約定服務(wù)期，可以主張主播支付尚未履行部分所分攤的培訓費。如果主播違約解除合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任�！�

　　“另一種情形是，主播與網(wǎng)絡(luò )平臺之間存在合同關(guān)系的情形�！编崒幷f(shuō)，合同法規定，當事人可以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》規定，約定的違約金數額超過(guò)損失的30%，一般可以認定為“過(guò)分高于造成的損失”。因此，在合同中，主播與網(wǎng)絡(luò )平臺可以事先約定違約金，在一方違反約定時(shí)，另一方可以主張支付違約金。

　　在王全興看來(lái)，在勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)法中，違約金的適用受法定限制，賠償金有法定規則。在民事合同中，對違約金、賠償金，更要重視過(guò)錯原則、公平原則和損害事實(shí)的舉證。

　　雙方均應提高法律意識

　　有人認為，主播跳槽是缺乏契約精神的行為；也有人認為，這屬于正常的商業(yè)競爭。作為想要跳槽的主播來(lái)說(shuō)，他們想獲得新的直播平臺的工作；作為老東家而言，一般要求主播繼續履行合同及賠償損失。那么，主播與直播平臺之間不同的訴求應如何平衡？

　　對此，王艷輝說(shuō)，根據合同法的規定，守約方有權選擇解除合同，要求支付違約金，也有權選擇要求違約方繼續履行合同。不過(guò)，我國民法的宗旨除了保護交易，也盡量維護交易自由，如果主播有合理的理由證明自己無(wú)法與老東家繼續履行合同，那么法律一般不會(huì )“強買(mǎi)強賣(mài)”要求其繼續在原平臺直播。

　　在鄭寧看來(lái)，在存在勞動(dòng)關(guān)系的情形下，勞動(dòng)法規定勞動(dòng)者有勞動(dòng)自由，勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。因此，主播有權按照勞動(dòng)法的規定解除勞動(dòng)合同。用人單位只能通過(guò)競業(yè)限制、保密義務(wù)、培訓等條款來(lái)要求其賠償相應的損失。

　　“在存在合同關(guān)系的情形下，雙方應當按照事先約定的合同內容行使相應的權利，履行相應的義務(wù)，直播平臺對于主播違約行為可以要求主播支付違約金、賠償損失。不過(guò)，合同的標的具有人身屬性，不適宜強制執行。因此，在主播支付違約金后，主播可以在新平臺開(kāi)播�！编崒幷f(shuō)。

　　在王全興看來(lái)，在勞動(dòng)關(guān)系中，競業(yè)限制是有法律依據的。由于競業(yè)限制是對勞動(dòng)者擇業(yè)自由的限制，故勞動(dòng)者承擔競業(yè)限制是有條件的，且是以雇主對勞動(dòng)者給予補償為對價(jià)的。至于民事合同中能否約定競業(yè)限制條款問(wèn)題，我國尚無(wú)法律依據。約定競業(yè)限制須有法律依據，即使允許約定競業(yè)限制，承擔競業(yè)限制義務(wù)應當是有條件和有經(jīng)濟補償作對價(jià)的，否則顯失公平。

　　“在現實(shí)中，很多直播平臺一方面不愿意與主播形成勞動(dòng)關(guān)系，另一方面又要求對主播作競業(yè)限制，其目標是沖突的。其實(shí)，選擇勞動(dòng)關(guān)系的安排，對直播平臺未必不利�！蓖跞�興說(shuō)。

　　那么，主播一旦跳槽，主播和平臺該如何保護自己的權益？

　　“提高法律意識，在簽訂合同時(shí)，明確雙方之間的法律關(guān)系，即明確是勞動(dòng)關(guān)系還是合同關(guān)系，進(jìn)而詳細約定雙方的權利義務(wù)及法律責任。合同中應當明確約定報酬標準、給付方式、給付期限等內容，確定合理的違約金數額，有條件的最好聘請法律顧問(wèn)或咨詢(xún)法律專(zhuān)家�！编崒幷f(shuō)。

　　“根據我對這個(gè)行業(yè)的了解，很多主播年紀尚小，社會(huì )經(jīng)驗并不豐富，法律意識不強。如果想要保證自身利益，主播首先要與平臺簽訂正式的合同，無(wú)論以哪種形式合作，都應當落實(shí)到書(shū)面�！蓖跗G輝建議，合同中應當對雙方的權利義務(wù)進(jìn)行明確約定，主播應該熟知自己應當履行的義務(wù)，熟知自己的權利在受到侵犯時(shí)應當采取哪些法律方式維護利益。另外，無(wú)論是主播還是直播平臺，都應當在合作過(guò)程中保留好雙方的合同以及溝通的證據以備不時(shí)之需。直播屬于新興行業(yè)，缺少相應的法律法規進(jìn)行規范，行業(yè)內的從業(yè)人員只有提高法律意識，才能在這個(gè)行業(yè)里有更好的發(fā)展。

　　□　本報記者 韓丹東