上海市司法局副局長(cháng)，法學(xué)教授 羅培新

　　眾所周知，世界銀行對全球190個(gè)經(jīng)濟體的評估中，“開(kāi)辦企業(yè)”是首要指標。近年來(lái)，市場(chǎng)監管部門(mén)以市場(chǎng)主體感受度為出發(fā)點(diǎn)，銳意改革，守正創(chuàng )新，該項指標從2015年全球排名第128名，大幅躍升至2019年第28名，為我國全球排名的顯著(zhù)提升，作出了重要貢獻。

　　筆者近四年來(lái)，參與了與世行所有場(chǎng)次的最終磋商，深知世行的每一項指標，都承載著(zhù)核心價(jià)值。而這一核心價(jià)值的實(shí)現，均有賴(lài)于規則的支撐。我國《市場(chǎng)主體登記管理條例》即屬這方面的重要行政法規，它既吻合世行的方法論，又是京滬兩地實(shí)驗性制度變革之集大成，無(wú)疑意義非凡。

　　與世行營(yíng)商環(huán)境評估的方法論一脈相承

　　世界銀行“開(kāi)辦企業(yè)”記錄創(chuàng )業(yè)者(entrepreneur)要開(kāi)辦并正式經(jīng)營(yíng)一家工業(yè)或商業(yè)企業(yè)時(shí)，法律正式要求或實(shí)踐中通常遵循的所有程序、完成這些程序的耗時(shí)和費用，以及最低實(shí)繳資本。

　　根據世行的方法論，程序，是指企業(yè)創(chuàng )辦人與外部人員（政府機構、律師、審計人員或公證人員）之間的互動(dòng)。時(shí)間，是指完成一個(gè)程序所需時(shí)間的中間值。世行假設每個(gè)程序的時(shí)間為1天，那些可在網(wǎng)上完整完成的程序，時(shí)間則為半天。費用，以經(jīng)濟體人均收入的百分比來(lái)記錄，包括所有的官方費用，以及法律要求的專(zhuān)業(yè)人士服務(wù)費。而最低實(shí)繳資本則根據各經(jīng)濟體的公司商事法來(lái)確定，我國是零，此項指標拿到了滿(mǎn)分。

　　以上方法論的基礎是，公共選擇理論中的“捕獲理論”認為，嚴格的準入規則提升了準入門(mén)檻，阻止了競爭者的進(jìn)入，形成了從業(yè)者更強的市場(chǎng)支配力，而不是更大的消費者利益。公共選擇理論中的“收費亭理論”認為，行政管制存在的一個(gè)重要原因，是為了授予經(jīng)辦人拒絕的權力來(lái)謀取私人利益。

　　因而，對于開(kāi)辦企業(yè)而言，應當盡一切努力，取消一切不必要的管制，減少不必要的程序，壓減一切可能的時(shí)間和費用。

　　《市場(chǎng)主體登記管理條例》嚴格遵循世行方法論，在壓減程序、時(shí)間與費用方面，作了非常細致的規定，具體體現在：

　　其一，規則一體適用。整合已出臺的關(guān)于市場(chǎng)主體登記管理的行政法規，對在我國境內以營(yíng)利為目的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的各類(lèi)企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農民專(zhuān)業(yè)合作社等登記管理作出統一規定。這樣，各類(lèi)市場(chǎng)主體都能夠通過(guò)該條例獲知登記的條件和要求，而不必在散落于多個(gè)法規甚至規章中的規則中，找到適于自己的那些條款。

　　其二，提升登記便利度。該條例推行當場(chǎng)辦、一次辦、限時(shí)辦、網(wǎng)上辦、異地可辦。同時(shí)，條例明確，登記機關(guān)對申請材料符合法定要求的應予當場(chǎng)登記；不能當場(chǎng)登記的，一般應在3個(gè)工作日內予以登記。所謂當場(chǎng)辦理，是指當事人可以現場(chǎng)等待，營(yíng)業(yè)執照甚至立等可取，而不必來(lái)回折返。

　　其三，精簡(jiǎn)申請材料和登記環(huán)節。登記機關(guān)能夠通過(guò)政務(wù)信息共享平臺獲取的相關(guān)信息，不得要求申請人重復提供。申請材料不齊全或不符合法定形式的，登記機關(guān)應一次性告知申請人需補正的材料。

　　集地方制度變革之大成，并持續優(yōu)化

　　作為世行營(yíng)商環(huán)境評估的指標城市，北京與上海的制度變革，總是春江水暖鴨先知。關(guān)于電子印章、電子營(yíng)業(yè)執照的效力，經(jīng)歷了一番曲折。

　　2019年4月4日，在市場(chǎng)監管總局營(yíng)商環(huán)境“開(kāi)辦企業(yè)”的調研與督查進(jìn)行之中，市場(chǎng)監管總局登記注冊局的同志介紹得非常清晰，歸納下來(lái)，有以下數點(diǎn)：第一，市場(chǎng)主體登記，必須強化線(xiàn)上流程，能夠在線(xiàn)上完成的，都在線(xiàn)上完成。第二，社保登記與員工登記，整合進(jìn)企業(yè)注冊登記平臺和單個(gè)申請表中。第三，電子印章，引入安全數字認證系統或使用授權人員簽字代替公司印章，世行認可電子印章；第四，引入電子發(fā)票，特別是將電子發(fā)票的覆蓋范圍擴大到增值稅專(zhuān)用發(fā)票。

　　關(guān)于電子印章，印章的法律意義就是主體身份與意識表示的識別，既然電子技術(shù)已經(jīng)比較成熟，在政務(wù)領(lǐng)域普遍適用了，就完全可以適用于商務(wù)領(lǐng)域，也就是說(shuō)，企業(yè)設立者在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的時(shí)候，自動(dòng)生成一個(gè)電子印章，同時(shí)交付密鑰，企業(yè)如果需要，可以自行刻制物理印章。另外，企業(yè)也可以在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的時(shí)候，申領(lǐng)發(fā)票，這樣就可以減少兩個(gè)環(huán)節，降低400元的費用，我國的排名，又可以提升。

　　基于以上認知，2020年4月10日施行的《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第三十三條規定， 企業(yè)辦理政務(wù)服務(wù)事項，使用的符合法律規定條件的可靠的電子簽名，與手寫(xiě)簽名或者蓋章具有同等法律效力；電子印章與實(shí)物印章具有同等法律效力；電子證照與紙質(zhì)證照具有同等法律效力，但法律、行政法規另有規定的除外。同年4月28日施行的《北京市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第三十五條也有類(lèi)似的規定。

　　《市場(chǎng)主體登記管理條例》明確規定，電子與紙質(zhì)營(yíng)業(yè)執照具有同等法律效力。從而以位階更高的行政法規，確認了此一制度安排。

　　另一例子是關(guān)于“簡(jiǎn)易注銷(xiāo)”。上海在長(cháng)時(shí)間的實(shí)踐探索基礎上，規定了簡(jiǎn)易注銷(xiāo)制度，即《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第四十三條規定：對領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照后未開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、申請注銷(xiāo)登記前未發(fā)生債權債務(wù)或者債權債務(wù)清算完結的，可以適用簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記程序。企業(yè)可以通過(guò)國家企業(yè)信用信息公示系統進(jìn)行公告，公告時(shí)限為二十日。公告期內無(wú)異議的，登記機關(guān)可以為企業(yè)辦理注銷(xiāo)登記。

　　《市場(chǎng)主體登記管理條例》進(jìn)行了兩個(gè)方面的優(yōu)化：其一，將公債與私債的清結情況一體規定。明確規定市場(chǎng)主體未發(fā)生或已清償債權債務(wù)、職工工資、社保費用、應繳稅款等，書(shū)面承諾承擔相關(guān)法律責任并按規定公示的，可按簡(jiǎn)易程序辦理注銷(xiāo)。其二，明確規定個(gè)體工商戶(hù)無(wú)需公示。

　　不難看出，《市場(chǎng)主體登記管理條例》集京滬多地制度變革之大成，并以技術(shù)理性，予以持續優(yōu)化。

　　強化事中事后監管，合理分配審查責任

　　在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的時(shí)代背景下，世界銀行評估的方法論帶來(lái)了兩方面的啟示：一方面，市場(chǎng)準入，大道至簡(jiǎn)，政府必須在簡(jiǎn)化程序、縮短時(shí)間和降低費用方面，大幅降低制度性交易成本；另一方面，必須強化市場(chǎng)主體設立登記的自我責任，摒棄過(guò)往政府對登記行為予以信用背書(shū)的做法，合理厘清市場(chǎng)、行政與司法的邊界。

　　鑒此，《市場(chǎng)主體登記管理條例》明確了誠信和監管要求，要求市場(chǎng)主體實(shí)行實(shí)名登記，對提交材料真實(shí)性、合法性和有效性負責，并按規定公示年度報告和登記相關(guān)信息。對登記時(shí)提交虛假材料或有其他欺詐行為的，撤銷(xiāo)其市場(chǎng)主體登記，直接責任人3年內不得再次申請登記。登記機關(guān)根據市場(chǎng)主體信用狀況實(shí)施分級分類(lèi)監管，采取“雙隨機、一公開(kāi)”方式對登記事項進(jìn)行監督檢查。與此同時(shí)，《市場(chǎng)主體登記管理條例》明確了違法行為的法律責任和處罰措施。增強處罰針對性，情節嚴重的吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照，維護誠實(shí)守信、公平競爭的市場(chǎng)秩序。

　　就此而言，一個(gè)值得探討的問(wèn)題在于，如果發(fā)生登記錯誤，則如何分配相關(guān)各方責任？筆者認為，作為一種改革方向，可以遵循以下法律路徑：其一，將市場(chǎng)主體設立與變更登記的法律性質(zhì)，明確為行政確認；其二，明確市場(chǎng)監管部門(mén)對于登記材料承擔形式審查職責；其三，一般領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)范圍，可采取自主申報、平臺公示的做法，公司章程、公司決議等公司自治事項，由市場(chǎng)主體自行上傳平臺，并由其對真實(shí)性、準確性及有效性負責；其四，市場(chǎng)監管部門(mén)通過(guò)形式審查完成登記，事后證據表明，登記所依賴(lài)的基礎民事法律關(guān)系存在爭議而應當變更或撤銷(xiāo)登記時(shí)，不能認為市場(chǎng)監管部門(mén)此前的登記行為存在過(guò)錯；其五，行政相對人起訴市場(chǎng)監管部門(mén)，要求變更登記，從而形成行政訴訟。如果法院經(jīng)審查認定存在民事?tīng)幾h，則應認為不符合行政訴訟的起訴條件，駁回起訴；民事基礎法律關(guān)系應另行通過(guò)民事訴訟程序來(lái)認定；其六，法院在民事訴訟中認定的事實(shí)，市場(chǎng)監管部門(mén)可以作為確定的證據來(lái)運用。市場(chǎng)登記中的行政審查與司法審查，只有各安其份，才能各顯其美。

　　立良法，謀善治。期待《市場(chǎng)主體登記管理條例》為我國營(yíng)商環(huán)境的優(yōu)化，注入規則之力！ （上海市司法局副局長(cháng) 法學(xué)教授 羅培新）